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Hamilton Dias de Souza - Periódico Consultor Jurídico

BondesenFleming6415Jan 09, 2019

Veículo: Publicação Consultor Jurídico

Autor(es): Hamilton Dias de Souza

Por Hamilton Dias de Souza e Daniel Corrêa Szelbracikowski



Nada disso do que ocorreu em 2017, quando assentamos o protagonismo do STF na definição de temas tributários, em 2018 notamos uma intensa atividade do STJ no julgamento de questões tributárias.



Rememoremos, logo, importantes julgamentos de ambos os tribunais superiores responsáveis pela definição e uniformização do Direito Tributário no país.



Logo em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar para suspender o post 1º da LC 157/16 em causa sob a nossa meio (ADI 5.835). O dispositivo modificou a cobrança do ISS sobre os serviços de gestão de fundos de investimentos, consórcios, cartões, planos de saúde e leasing. Ao invés de ser pago ao câmara municipal onde o serviço é efetivamente prestado, o imposto passou a ser devido ao câmara municipal do habitação do tomador, ainda que no aludido território nenhum resquício de serviço houvesse.



Essa mudança implicou a extorsão da conhecimento constitucionalmente deferida ao câmara municipal da prestação do serviço para a instituição e cobrança do tributo. Também gerou instabilidade jurídica em resultante da indeterminação da LC 157/16 em relação a aspectos essenciais para a identificação do sujeito passivo e do sítio de ocorrência do fato gerador, criando conflitos de competência entre variados prefeituras em função do mesmo fato gerador. A liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes (relator) bem apreendeu este último paisagem da controvérsia ao instituir a cessação da lei complementar.



A decisão é paradigmática e transcende o caso investigado ao abordar o tema da inconstitucionalidade por insuficiência de densidade normativa. De fato, sob o ângulo da segurança jurídica, as normas indeterminadas não unicamente geram imprevisibilidade comportamental, porém impedem o controle de legalidade, dificultam a emprego do Direito e tornam problemática a defesa do direito subjetivo dos destinatários legais. Daí o acerto da decisão.



Em 6 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal validou o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais e previdenciárias para as instituições financeiras (RREE 656.089 e 599.309). Tema homogêneo deve retornar à pauta do Supremo Tribunal Federal por ocasião da estudo da ADI 4.101, que discute a majoração das alíquotas da CSLL para as instituições financeiras e seguradoras. Vai estar em jogo não apenas a possibilidade de diferenciação da fardo em função da lucratividade das empresas quando a Constituição somente permite tal discrimen em função da “atividade econômica” exercida, mas mormente a definição dos limites e requisitos à utilização de medida provisória em matéria tributária, o que não foi discutido nos extraordinários apreciados neste ano.



Já sob a presidência do ministro Dias Toffoli, foram ao Plenário assuntos tributários de relevo, exemplificativamente: a constitucionalidade (i) da incidência do IPI na mera revenda interna de mercadorias importadas (RREE 946.648 e 979.626); (ii) da glosa de créditos de ICMS pelo estado de destino em resultante de benefícios fiscais unilaterais concedidos pelos estados de origem (RE 628.075); (iii) do aproveitamento de crédito de IPI decorrente da obtenção de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus (RREE 592.891 e 596.614). Porém, não houve tempo hábil para a apreciação desses leading cases, que talvez serão julgados em 2019.



Aliás, em 2018 o STF reconheceu a repercussão geral das controvérsias relacionadas à definição da natureza jurídica do terço constitucional de descanso, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da imposto previdenciária patronal (tema 0985), à incidência do ICMS sobre a venda de automóveis integrantes do ativo esquecido de empresas locadoras de carros (tema 1012) e à constitucionalidade de lei municipal que impõe a retenção do ISS pelo tomador de serviço, por causa da carência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido câmara municipal (tema 1020). Todos e cada um dos casos são de relatoria do ministro Marco Aurélio.



Voltando ao STJ, vejamos os principais temas apreciados pela incisão superior.



Em 22 de fevereiro, a 1ª Seção definiu que o noção de trabalho, para fins de creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e Cofins, deve ser aferido pelos padrões da essencialidade ou relevância (REsp 1.221.170). Tal entendimento seguiu posição intermediária sugerida pela ministra Regina Helena, que redundou no estabelecimento das seguintes teses: (a) é ilícito a disciplina de creditamento prevista nas INs/SRF 247/2002 e 404/2004, pois que compromete a eficiência do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins, tal como definido nas leis 10.637/02 e 10.833/03; e (b) o concepção de insumo deve ser aferido à iluminação dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a necessidade ou a importância de terminado item — muito ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.



Entendemos que o julgamento representa grande progressão na definição do tema, principalmente por invalidar disposições infralegais que destoavam da não cumulatividade própria das contribuições ao PIS e Cofins. Porém, a questão carece de apreciação pelo STF (tema 756), sob o óptica da compatibilidade da vedação a determinados créditos realizada pelas próprias leis 10.637/02 e 10.833/03 com a não cumulatividade prevista constitucionalmente. Entendemos necessário que o Supremo Tribunal Federal declare que a não cumulatividade dessas contribuições é ampla, não podendo ser limitada pela legislação infraconstitucional a quem cabe apenas definir os setores de atividade para os quais as contribuições serão não cumulativas, nos termos do disposto no parágrafo 12 do post 195 da Constituição. Definidos os setores, a secção final da norma constitucional tem eficiência plena, não podendo suportar restrições por uma parte do legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade.



Na mesma data a 1ª Seção, por aglomeração de votos, assentou que o termo inicial da correção monetária de compensação de crédito de PIS/Cofins não cumulativo ocorre somente depois escoado o prazo de 360 dias para a estudo do pedido administrativo pelo Fisco (EREsp 1.461.607). O entendimento é razoável na hipótese de pedido de reembolso de créditos escriturais e a partir de que não tenha havido qualquer óbice do Fisco anterior ao requerimento. É o que comumente ocorre quando o contribuinte não consegue utilizar seus créditos tributários por exiguidade de débitos a indemnizar. Porém, se estiver em jogo créditos não escriturais ou créditos escriturais que não puderam ser aproveitados a tempo e modo na escrita fiscal por restrição do Fisco anterior ao pedido, o entendimento não deve prevalecer. Se o crédito não for escritural, deve ser aplicado o regime da repetição de indevido, materializada na antiga Epítome 46 do TFR, de modo a incidir correção monetária desde o surgimento do recta ao imerecido. Demais, mesmo tratando-se de créditos escriturais, se o obstrução do Fisco ocorrer de antemão do pedido de reparação, a correção monetária é devida desde aquele instante. Afinal, o Estado não pode se aproveitar de sua própria torpeza para enriquecer às custas do tributário.



Em 14 de março, a 1ª Seção estabeleceu que o vendedor de boa-fé não pode ser responsabilizado pelo diferença de alíquota de ICMS (alíquota interna menos a interestadual) em atenção a a mercadoria não ter chegado ao fado dito (EREsp 1.657.359). A posição do STJ é a que sempre sustentamos. Isso porque a policiamento do trajecto da mercadoria não cabe ao vendedor de boa-fé que tomou todas e cada uma das cautelas para a realização da venda interestadual (checagem de cadastros estaduais e registros oficiais, recebimento identificado dos preços de venda, emissão regular de nota fiscal etc.). Tal tarefa cabe com exclusividade ao Fisco, apenas sendo provável a responsabilização do vendedor quando houver prova de que este participou de sazonal ilícito, mediante dolo característico. Fora dessa hipótese, a diferença de imposto deve ser cobrada de quem efetuou o meandro da mercadoria (comprador e/ou transportador).



Em 8 de agosto, a 1ª Seção entendeu que o montante pago pelo contribuinte pelos selos de controle de IPI incidente sobre bebidas caracteriza-se como obrigação tributária principal, razão porque razão não poderia ser instituído por ato infralegal, sob pena de afrontar o princípio da estrita validade em matéria tributária (REsp 1.405.244). A incisão diferenciou a natureza jurídica do preço pago pelos selos singulares, caracterizado como tributo sob a tipo taxa decorrente do exercício do conseguir de agente, da obrigação de afixá-los nos produtos, caracterizada como acessória. A decisão reafirma o entendimento da princípio de que a natureza jurídica do tributo não se define pelo nomen iures, porém, sim, pelo fato gerador da obrigação. Tratando-se de prestação pecuniária compulsória devida ao Estado em dinheiro e que não decorre de qualquer ato ilícito, a cobrança, ainda que denominada de “compensação”, constitui típico tributo sujeito ao princípio da legalidade.



Em 28 de agosto, a 1ª Turma reiterou seu entendimento no sentido da manutenção do recta ao aproveitamento de créditos de PIS/Cofins não cumulativos relativos às aquisições submetidas à tributação monofásica dessas contribuições, nos termos do artigo 17 da Lei 11.033/2014 (REsp 1.738.289 e 1.740.752). O tema será respeitado pela 1ª Seção (EREsp 1.051.634), consideração que a 2ª Turma tem entendimento favorável à Fazenda Vernáculo. Esperamos que prevaleça a posição da 1ª Turma, pois a Lei 11.033/2004 é ulterior às leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e veicula o direito ao creditamento sem qualquer restrição ou eminência entre contribuintes ou tipos de produto. Apesar disso, não há qualquer incompatibilidade entre a monofasia e o sistema não cumulativo do PIS/Cofins. A monofasia unicamente submete a soma de toda a carga tributária da enxovia à técnica de recolhimento único em um dos elos do ciclo econômico (geralmente o primeiro). Não interfere, porém, com o recta constitucional à não cumulatividade desses tributos decorrente diretamente do post 195, parágrafo 12 da Constituição Federalista, que visa afastar a tributação em cascata encarecedora de produtos e serviços ao consumidor. Não fosse assim, bastaria que o legislador infraconstitucional submetesse todas e cada uma das cadeias produtivas à sistemática monofásica — mera técnica facilitadora da arrecadação — para driblar o recta constitucional à não sobreposição de incidências tributárias.



Em 12 de setembro, a 1ª Seção definiu a enumeração da prescrição acidental nas execuções fiscais (REsp 1.340.553). Decidiu-se que o início do prazo de um ano de adiamento do constituído ocorre na data da ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou à inexistência de riqueza penhoráveis, ainda que qualquer ato judiciário. Além disso, fixou-se que a enumeração da receita começa involuntariamente depois o término desse prazo inicial de suspensão do feito. Estabeleceu-se, ainda, a premência de efetiva citação e/ou penhora para afastar-se os efeitos da receita, não sendo suficiente mero requerimento da Quinta. Nada obstante, as petições formalizadas no curso do prazo prescricional devem ser processadas, ainda que esgotado o lapso temporal, uma vez que, localizados os economias, considera-se suspensa a prescrição retroativamente à data de etiqueta do pedido frutífero. Finalmente, decidiu-se que o Fisco só deve alegar esporádico nulidade por falta de intimação na primeira oportunidade em que falar nos processo e a partir de que indicado o prejuízo sofrido que será presumido quando houver vício na intimação a respeito de da não localização do devedor ou de seus economias. O julgamento propicia segurança jurídica ao tributário e à Fazenda Pública.



Finalmente, em 12 de dezembro, a 1ª Seção aprovou os seguintes verbetes:



Epítome 622 – a notificação do auto de transgressão faz parar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário. Exaurida a instância administrativa com decurso do prazo para controvérsia, ou com a lembrete de seu julgamento definitivo, e esgotado o prazo outorgado pela governo para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judiciário;



Resenha 625 — o pedido administrativo de indemnização, ou de restituição, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indevido tributário de que trata o artigo 168 do CTN, nem o da realização de título judiciario contra a Rancho Pública;



Epítome 626 – a incidência do IPTU sobre imóvel situado em espaço considerada, pela lei lugar, como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no artigo 32, §1º do CTN.



O acima exposto demonstra que 2018 foi um ano de diversos julgamentos em material tributária, com ressalto para a atuação do STJ na resolução das disputas entre Fisco e contribuinte à luz da legislação federalista.



Hamilton Dias de Souza é sócio-fundador do Dias de Souza Advogados Associados, mestre e perito em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).



Daniel Corrêa Szelbracikowski é sócio da Patrocínio Dias de Souza, rabino em Recta Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Recta Público (IDP) e perito em Recta Tributário.