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Hamilton Dias de Souza - Periódico Consultor Jurídico

MelendezBowling8074Jan 11, 2019

Veículo: Publicação Consultor Jurídico

Autor(es): Hamilton Dias de Souza

Por Hamilton Dias de Souza e Daniel Corrêa Szelbracikowski



Ao invés de do que ocorreu em 2017, quando assentamos o protagonismo do STF na definição de temas tributários, em 2018 notamos uma intensa atividade do STJ no julgamento de questões tributárias.



Rememoremos, logo, importantes julgamentos de ambos os tribunais superiores responsáveis pela definição e uniformização do Direito Tributário no país.



Logo em março de 2018, o STF deferiu liminar para suspender o artigo 1º da LC 157/16 em justificação sob a nossa transporte (ADI 5.835). O dispositivo modificou a cobrança do ISS sobre os serviços de administração de fundos de investimentos, consórcios, cartões, planos de saúde e leasing. Contrariamente ser pago ao câmara municipal onde o serviço é realmente prestado, o imposto passou a ser devido ao município do habitação do tomador, ainda que no mencionado território nenhum resquício de serviço houvesse.



Essa modificação implicou a defraudação da cultura constitucionalmente deferida ao câmara municipal da prestação do serviço para a instituição e cobrança do tributo. Também gerou instabilidade jurídica em decorrência da indeterminação da LC 157/16 em relação a aspectos essenciais para a identificação do sujeito passivo e do sítio de ocorrência do fato gerador, fabricando conflitos de conhecimento entre variados municípios em função do mesmo fato gerador. A liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes (narrador) bem apreendeu este último aspecto da controvérsia ao instituir a suspensão da lei complementar.



A resolução é paradigmática e transcende o caso sondado ao abordar o tema da inconstitucionalidade por insuficiência de densidade normativa. Deveras, sob o ângulo da segurança jurídica, as normas indeterminadas não somente geram imprevisibilidade comportamental, mas impedem o controle de validade, dificultam a aplicação do Recta e tornam problemática a defesa do direito subjetivo dos destinatários legais. Daí o acerto da resolução.



Em 6 de junho, o Plenário do STF validou o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais e previdenciárias para as instituições financeiras (RREE 656.089 e 599.309). Tema aproximado deve retornar à pauta do STF por ocasião da estudo da ADI 4.101, que discute a majoração das alíquotas da CSLL para as instituições financeiras e seguradoras. Vai estar em jogo não unicamente a possibilidade de diferenciação da trouxa em função da lucratividade das empresas quando a Constituição apenas permite tal discrimen em função da “atividade econômica” exercida, mas mormente a definição dos limites e requisitos à utilização de medida provisória em matéria tributária, o que não foi discutido nos extraordinários apreciados neste ano.



Já sob a presidência do ministro Dias Toffoli, foram ao Plenário assuntos tributários de relevo, exemplificativamente: a constitucionalidade (i) da incidência do IPI na mera revenda interna de mercadorias importadas (RREE 946.648 e 979.626); (ii) da glosa de créditos de ICMS pelo estado de direcção em decorrência de vantagens fiscais unilaterais concedidos pelos estados de origem (RE 628.075); (iii) do aproveitamento de crédito de IPI decorrente da compra de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus (RREE 592.891 e 596.614). Porém, não houve tempo hábil para a crítica desses leading cases, que possivelmente serão julgados em 2019.



Aliás, em 2018 o STF reconheceu a repercussão por norma geral das controvérsias relacionadas à definição da natureza jurídica do terço constitucional de trégua, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da tributo previdenciária patronal (tema 0985), à incidência do ICMS sobre a venda de automóveis integrantes do ativo esquecido de empresas locadoras de autos (tema 1012) e à constitucionalidade de lei municipal que impõe a retenção do ISS pelo tomador de serviço, por causa da carência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do mecionado município (tema 1020). Todos e cada um dos casos são de relatoria do ministro Marco Aurélio.



Voltando ao STJ, vejamos os principais temas apreciados pela incisão superior.



Em 22 de fevereiro, a 1ª Seção definiu que o conceito de trabalho, para fins de creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e Cofins, deve ser aferido pelos medidas da essencialidade ou relevância (REsp 1.221.170). Tal entendimento seguiu posição intermediária sugerida pela ministra Regina Helena, que redundou no estabelecimento das seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas INs/SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da tributo ao PIS e da Cofins, que nem definido nas leis 10.637/02 e 10.833/03; e (b) o noção de capital deve ser aferido à luminosidade dos critérios de essencialidade ou relevância, quer dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a relevância de terminado item — bem ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo tributário.



Entendemos que o julgamento representa grande progresso na definição do tema, mormente por invalidar disposições infralegais que destoavam da não cumulatividade própria das contribuições ao PIS e Cofins. Porém, a questão carece de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (tema 756), sob o ótica da compatibilidade da vedação a determinados créditos realizada pelas próprias leis 10.637/02 e 10.833/03 com a não cumulatividade prevista constitucionalmente. Entendemos necessário que o Supremo Tribunal Federal declare que a não cumulatividade dessas contribuições é ampla, não podendo ser limitada pela legislação infraconstitucional a quem cabe unicamente definir os setores de atividade para os quais as contribuições serão não cumulativas, nos termos do disposto no parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição. Definidos os setores, a parte final da norma constitucional possui eficiência plena, não podendo tolerar restrições por parte do legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade.



Na mesma data a 1ª Seção, por aglomeração de votos, assentou que o termo inicial da correção monetária de compensação de crédito de PIS/Cofins não cumulativo ocorre somente depois escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (EREsp 1.461.607). O entendimento é razoável na hipótese de pedido de ressarcimento de créditos escriturais e desde que não tenha havido qualquer embaraço do Fisco anterior ao requerimento. É o que comumente ocorre quando o tributário não consegue utilizar seus créditos tributários por escassez de débitos a indemnizar. Porém, se estiver em jogo créditos não escriturais ou créditos escriturais que não puderam ser aproveitados a tempo e modo na escrita fiscal por restrição do Fisco anterior ao pedido, o entendimento não deve prevalecer. Se o crédito não for escritural, deve ser aplicado o regime da repetição de indébito, materializada na antiga Resenha 46 do TFR, de modo a incidir correção monetária desde o início do recta ao indevido. Demais, mesmo tratando-se de créditos escriturais, se o óbice do Fisco acontecer de antemão do pedido de reparação, a correção monetária é devida desde aquele instante. Por fim, o Estado não deve se aproveitar de seu torpeza para enriquecer às custas do tributário.



Em 14 de março, a 1ª Seção estabeleceu que o vendedor de boa-fé não deve ser responsabilizado pelo distintivo de alíquota de ICMS (alíquota interna menos a interestadual) como a mercadoria não ter chegado ao fado proferido (EREsp 1.657.359). A posição do STJ é a que continuamente sustentamos. Isso porque a fiscalização do itinerário da mercadoria não cabe ao vendedor de boa-fé que tomou todas as cautelas para a realização da venda interestadual (checagem de cadastros estaduais e registros oficiais, recebimento identificado dos preços de venda, emissão regular de nota fiscal etc.). Tal tarefa cabe apenas ao Fisco, somente sendo possível a responsabilização do vendedor quando houver prova de que este participou de eventual ilícito, mediante dolo essencial. Fora dessa hipótese, a diferença de imposto deve ser cobrada cujo efetuou o desvio da mercadoria (comprador e/ou transportador).



Em 8 de agosto, a 1ª Seção entendeu que o preço pago pelo tributário pelos selos de controle de IPI incidente sobre bebidas caracteriza-se como obrigação tributária principal, razão por que não poderia ser instituído por ato infralegal, sob pena de provocar o princípio da estrita legalidade em material tributária (REsp 1.405.244). A incisão diferenciou a natureza jurídica do preço pago pelos selos especiais, caracterizado como tributo sob a modalidade taxa decorrente do tirocínio do conseguir de polícia, da obrigação de afixá-los nos produtos, caracterizada como acessória. A decisão reafirma o entendimento da princípio de que a natureza jurídica do tributo não se define pelo nomen iures, porém, sim, pelo fato gerador da obrigação. Tratando-se de prestação pecuniária compulsória devida ao Estado em grana e que não decorre de qualquer ato ilícito, a cobrança, ainda que denominada de “reembolso”, constitui típico tributo sujeito ao princípio da validade.



Em 28 de agosto, a 1ª Turma reiterou seu entendimento no sentido da manutenção do recta ao aproveitamento de créditos de PIS/Cofins não cumulativos relativos às aquisições submetidas à tributação monofásica dessas contribuições, nos termos do post 17 da Lei 11.033/2014 (REsp 1.738.289 e 1.740.752). O tema será apreciado pela 1ª Seção (EREsp 1.051.634), considerando que a 2ª Turma cobija entendimento favorável à Quinta Vernáculo. Esperamos que prevaleça a posição da 1ª Turma, pois a Lei 11.033/2004 é ulterior às leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e veicula o recta ao creditamento sem qualquer restrição ou elevação entre contribuintes ou tipos de produto. Apesar disso, não há qualquer incompatibilidade entre a monofasia e o sistema não cumulativo do PIS/Cofins. A monofasia apenas submete a soma de toda a carga tributária da enxovia à técnica de recolhimento único em um dos elos do ciclo econômico (frequentemente o primeiro). Não interfere, porém, com o recta constitucional à não cumulatividade desses tributos decorrente diretamente do artigo 195, parágrafo 12 da Constituição Federal, que visa alongar a tributação em cascata encarecedora de produtos e serviços ao consumidor. Não fosse de forma, bastaria que o legislador infraconstitucional submetesse todas e cada uma das cadeias produtivas à sistemática monofásica — mera técnica facilitadora da arrecadação — para driblar o direito constitucional à não sobreposição de incidências tributárias.



Em 12 de setembro, a 1ª Seção definiu a contagem da prescrição intercorrente nas execuções fiscais (REsp 1.340.553). Decidiu-se que o início do prazo de um ano de suspensão do constituído ocorre na data da ciência da Fazenda quanto à não localização do caloteiro ou à ausência de economias penhoráveis, não obstante qualquer ato forense. Aliás, fixou-se que a contagem da receita começa automaticamente após o término desse prazo inicial de suspensão do feito. Estabeleceu-se, ainda, a urgência de efetiva citação e/ou penhora para distanciar-se os efeitos da récipe, não sendo suficiente mero requerimento da Rancho. Apesar disso, as petições formalizadas no curso do prazo prescricional devem ser processadas, ainda que esgotado o lapso temporal, uma vez que, localizados os bens, considera-se suspensa a prescrição retroativamente à data de etiqueta do pedido frutífero. Enfim, decidiu-se que o Fisco só deve alegar eventual nulidade por falta de intimação na primeira oportunidade em que falar nos protocolo e a partir de que indicado o prejuízo sofrido que será presumido quando houver vício na notificação acerca da não localização do que apresenta débito ou de seus bens. O julgamento propicia segurança jurídica ao contribuinte e à Quinta Pública.



Enfim, em 12 de dezembro, a 1ª Seção aprovou os seguintes verbetes:



Compêndio 622 – a aviso do auto de transgressão faz cessar a escrutinação da decadência para a constituição do crédito tributário. Exaurida a instância administrativa com decurso do prazo para objeção, ou com a notificação de seu julgamento imutável, e esgotado o prazo facultado pela gestão para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judiciário;



Resenha 625 — o pedido administrativo de ressarcimento, ou de restituição, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indevido tributário de que trata o post 168 do CTN, nem o da execução de título forense contra a Quinta Pública;



Epítome 626 – a incidência do IPTU sobre imóvel situado em extensão considerada, pela lei lugar, como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no post 32, §1º do CTN.



O acima exposto demonstra que 2018 foi um ano de muitos julgamentos em matéria tributária, com prol para a atuação do STJ na solução das disputas entre Fisco e tributário à luz da legislação federalista.



Hamilton Dias de Souza é sócio-fundador do Dias de Souza Advogados Associados, mestre e técnico em Recta Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).



Daniel Corrêa Szelbracikowski é sócio da Defesa Dias de Souza, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e especialista em Direito Tributário.